Confieso mi decepción y escepticismo con lo dispuesto en el RDL 16/2020 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas en el ámbito de la Administración de Justicia. Dicha norma, como establece su Exposición de Motivos, tiene por objeto de un lado, agilizar algunos procesos judiciales cuyo número se prevé que se incrementará notablemente como consecuencia de la situación de crisis sanitaria que está atravesando el país, y de otro, adoptar medidas tendentes a mantener la viabilidad futura de determinadas empresas en situación concursal.
La decepción tiene que ver con la inutilidad práctica de las medidas si es que con ellas se buscaba descongestionar los juzgados de lo mercantil de nuestra, ya de por sí, saturada Administración de Justicia; menos aún en aquellos que tienen carácter mixto por lo que asumen cuestiones mercantiles, civiles y penales y cuya congestión es un problema crónico que nada tiene que ver con el Covid-19. Y el escepticismo se produce por la infantil creencia de que las básicas medidas propuestas vayan a permitir la supervivencia de compañías heridas de muerte en la mayor parte de los casos. Otro tipo de actuaciones sí serían precisas y no las ahora propuestas, que tan solo son un elemento paliativo a corto plazo en una situación de extrema necesidad.
Este legislador urgente que vomita normas con inusitada incontinencia, parcheando defectos antiguos cuya cura requiere de un esfuerzo mucho más amplio, se ha desayunado con varios cambios en materia concursal que supuestamente debieran agilizar el proceso y buscar la continuidad empresarial. Nada más lejos de la realidad, pero es que, como siempre, quienes elaboran las leyes parece que trabajan para la galería, y se diría que no conocen ni la realidad empresarial ni la judicial.
A ello se añade la inoportunidad de publicar el pasado 7 de mayo el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal que, por otro lado, no varía prácticamente nada el contenido de la anterior Ley del año 2003 y sus sucesivas modificaciones, pero eso es harina de otro costal.
Los cambios introducidos en el indicado Real Decreto Ley 16/2020 en materia concursal tienen que ver con algunos elementos del proceso, cuya modificación, supuestamente permitirá agilizar el lento y tortuoso mecanismo concursal. Sin querer entrar en un detenido análisis ni en una crítica de la técnica legislativa empleada, sí merece algunos comentarios sobre cada apartado concreto.
En primer lugar, se regula lo que se conoce habitualmente como el “reconvenio”, fórmula que permite volver a negociar el convenio de acreedores previamente pactado con éstos como consecuencia de no poder ser cumplido debido a la grave situación sanitario-económica por la que estamos atravesando. El Real Decreto Ley permite formular un nuevo convenio durante un año desde la declaración del estado de alarma, es decir, hasta el 14 de marzo de 2021. La intención es buena; la eficacia prácticamente nula. Y ello por dos razones: la primera porque todos sabemos que en nuestro país el número de concursos en los que se aprueba un convenio de acreedores es inferior al 10%, puesto que el resto pasan directamente a la fase de liquidación; y de dicho porcentaje, la mayor parte de ellos se transforman en procesos liquidatorios en los primeros años; y la segunda razón es que, la posibilidad de reconvenio no afecta a los créditos privilegiados, fundamentalmente públicos, una lacra que no sólo los profesionales, sino incluso muchos jueces, llevan años observando que impide la continuidad empresarial en la mayoría de los casos, por la inflexibilidad que vienen demostrando las Administraciones Públicas en situaciones de crisis empresarial.
En segundo lugar, y unida a la anterior medida, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación en las empresas concursadas que ya lo estuvieran en este momento, y ello durante el mismo plazo de un año desde la declaración del estado de alarma, siempre que se presente un nuevo convenio (el reconvenio del que hemos hablado antes). Es decir, que no solo se permite volver a negociar las condiciones con los acreedores, sino que se restringe la obligación de ir a la liquidación concursal durante el mismo período. Dicho así parece un salvavidas estupendo, pero la práctica procesal nos enseña que la sociedad concursada que por sí misma atraviesa tremendas dificultades de credibilidad empresarial durante su situación concursal, va a tener prácticamente imposible mantenerse sin liquidación tras esta dura situación económica que se avecina; para ellas, los expedientes de regulación temporal de empleo previstos como consecuencia del estado de alarma no van a ser suficientes para atravesar el páramo de actividad económica que en muchos sectores se ha generado, y difícilmente podrán escapar al tsunami posterior de indeseadas consecuencias. Por tanto, si al escaso número de concursadas que antes hemos afirmado que se introducen en la fase de convenio (diez por ciento), sumamos el reducido número de ellas que va a sobrevivir a los efectos de la falta de demanda de sus sectores, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que serán muy pocas las que puedan beneficiarse de la ampliación del plazo para solicitar la liquidación que este precepto establece.
La tercera cuestión, recogida en el artículo 10 del Real Decreto Ley, extiende similares efectos a los acuerdos de refinanciación homologados por el deudor. Dichos acuerdos, con la normativa anterior, no podían ser revisados en el plazo de un año desde la primera solicitud, duración que parece razonable para verificar el cumplimiento de los mismos. Pues bien, el precepto del que hablamos permite asimismo iniciar en el período de un año desde la declaración del estado de alarma, la comunicación al Juzgado de que se han iniciado o van a iniciar negociaciones con los acreedores para modificar el acuerdo suscrito o plantear uno nuevo, dejando en suspenso, al igual que en los casos anteriores, las solicitudes de incumplimiento llevadas a cabo por los acreedores. En fin, podemos insistir en la crítica realizada en los puntos anteriores, porque realmente en la práctica, van a ser muy escasos los procedimientos a los que se va a poder aplicar este beneficio.
En otro orden de cosas, la norma difiere la obligación de solicitar concurso que tienen las compañías. Si hasta ahora la Ley Concursal exige en su artículo 5 que el deudor que conoce su situación de insolvencia dispone de un plazo de dos meses para presentar la solicitud de declaración concursal, el Real Decreto ahora dictado exime de su presentación hasta el 31 de diciembre de 2020, presumiblemente para permitir un cierto oxígeno a la entidad, y permitir su recuperación hasta ese momento. Lo cual no quiere decir en modo alguno que no se pueda solicitar con anterioridad a dicha fecha, que es lo que ocurrirá en la práctica. Lo que el legislador ignora es que la sangría de la falta de liquidez y de la falta de demanda no se soluciona estirando el plazo de presentación del concurso, por lo que, en la mayoría de los casos, las empresas no aguardarán al 31 de diciembre de 2020 sino que se acogerán a los beneficios de la Ley Concursal en el momento en que la situación sea insostenible, como no puede ser de otra manera. En general, el aplazamiento en la presentación de la solicitud concursal, cuando la situación es de insolvencia, tan solo consigue aumentar el pasivo y el volumen de los incumplimientos, como ocurre en general cuando cualquier empresa retrasa su presentación, generando más impagos a proveedores y trabajadores.
Un aspecto positivo, pero insuficientemente regulado a mi entender, tiene que ver con la calificación como créditos ordinarios de las aportaciones realizadas por personas especialmente relacionadas con el deudor desde la declaración del estado de alarma, siempre que el concurso posterior se declare en los dos años siguientes a dicha declaración, es decir hasta el 14 de marzo de 2022. Ello significa que los socios, familiares, sociedades del grupo que inyecten capital de uno u otro modo en la compañía no serán relegados en el supuesto de un hipotético concurso futuro a la situación de subordinados, lo que en la práctica les condenaba hasta ahora a no recuperar nunca esas cantidades. Tal y como se regula en este momento, adquirirán el mismo rango que los acreedores ordinarios, por detrás siempre de los acreedores públicos y resto de privilegiados. Quizás este cambio incentive en cierto modo a esas personas cercanas al deudor a hacer un último esfuerzo en forma de tesorería para salvar la sociedad y evitar el concurso, aunque a mi modo de ver el riesgo sigue siendo excesivo para ellos en tales circunstancias.
Sí me parece interesante la disposición en cuanto a agilizar los procesos de impugnación de los créditos de los acreedores, reduciendo la prueba a documental y pericial, sin necesidad de vista salvo casos en que el Juez lo considere preciso. Ciertamente, ello evitará las actuales demoras en cerrar la lista de acreedores definitiva que se producen porque los señalamientos para su celebración se dilatan excesivamente en el tiempo, y que consiguientemente retrasan la conclusión del concurso. Dicho esto, considero que esta medida debería implementarse para todos los concursos a partir de ahora, y no solo para los derivados del estado de alarma, pero el ya aludido Texto Refundido de la Ley Concursal de 5 de mayo de 2020 nada ha previsto en este sentido. Nuevamente seguiremos con la política de parches continuos en las normas.
Finalmente, el Real Decreto opta por dar preferencia a la subasta extrajudicial de bienes de la masa activa, salvo en caso de venta de la unidad productiva para la cual se permite cualquier tipo de enajenación. Y se prevé también una tramitación rápida de la aprobación del plan de liquidación. Sigue sin solucionarse, porque probablemente no sea el momento, el serio problema de la sucesión empresarial en materia de deudas con la Seguridad Social, y que supone en la práctica que decaigan muchas operaciones de venta de la unidad productiva por el coste que el adquirente debe asumir en materia de créditos con la Administración. Repito que mientras no se produzca un giro en cuanto al privilegio de los créditos públicos en materia concursal, será complicado ver el proceso concursal como un proceso de reestructuración completa de deudas con la finalidad de la viabilidad empresarial como estímulo. Y seguiremos contando los concursos en nuestro país como un constante reguero de sociedades extinguidas sin posibilidad de rehacer su trayectoria.
Alberto Hernández
Director de Hernández Pinilla Abogados