El artículo 5 bis de la Ley Concursal, anteriormente recogido con una redacción distinta bajo el párrafo 3 del artículo 5, establece una suerte de período de prórroga sobre la obligación de solicitar concurso de acreedores regulada en el artículo 5: «El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.»

Ante una exigencia tan rígida y de difícil valoración como la indicada por la norma, el artículo 5 bis permite a los deudores en situación cuasi concursal abrir un período de negociación con sus acreedores, bien para intentar acordar un convenio anticipado que acelere los trámites del eventual y posterior concurso, bien para obtener una refinanciación, fundamentalmente con acreedores financieros: «El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.» Dicha comunicación deberá hacerse antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5 (dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia) y concede en la práctica un plazo de cuatro meses para negociar.

A este período de «prórroga», digámoslo en términos no jurídicos, es a lo que se denomina coloquialmente pre-concurso: una situación en la que no interviene el Juzgado de lo Mercantil salvo para dejar constancia de la comunicación realizada por el deudor, y que termina en ese momento.

El deudor que se acoge a lo previsto en el artículo 5 bis obtiene tres beneficios teóricos:

1. El primero de ellos, y en realidad por el que la mayoría de las empresas se acoge a él, es evitar la presentación por parte de acreedores molestos de la solicitud de declaración de concurso necesario, puesto que la prórroga que se concede suspende temporalmente para el deudor la obligación de presentar concurso.
2. El segundo de ellos, es la posibilidad de alcanzar acuerdos preconcursales con los acreedores para acudir al instituto del concurso con un convenio anticipado pactado, lo que en la práctica augura mayores posibilidades de viabilidad a la empresa concursada. Y asimismo, permite la refinanciación de las deudas en un escenario extraprocesal supuestamente menos agresivo que el que se encontrará el deudor tras la presentación del concurso.
3. Y el tercero, consiste en la evitación de presentar concurso si la empresa, fruto de dichas negociaciones y refinanciones probables, sale de la situación de insolvencia.

Pues bien, como he indicado, estos tres beneficios son, a mi juicio, puramente teóricos, porque la práctica diaria nos expulsa del sueño idílico de esta situación preprocesal.

En primer lugar, respecto a la salvaguardia de la solicitud de concurso necesario por parte de los acreedores, he de decir que ciertamente ello es así y el artículo 5 bis configura esa barrera que impide tal declaración. Pero no es menos cierto que la norma cojea significativamente, porque el preconcurso no impide la presentación de procedimientos judiciales individuales contra el deudor tras la comunicación al Juzgado del 5 bis. Ante esta situación, lo que en la práctica ocurre es que tan pronto como los acreedores conocen la comunicación de «preconcurso«, se lanzan en una carrera desmedida a iniciar procedimientos de reclamación de deuda, fundamentalmente por la rápida vía del cambiario, para intentar llegar los primeros a la caza de la escasa liquidez de la que ya dispone la empresa deudora. Pero no sólo eso, sino que la propia Administración (Tesorería General de la Seguridad Social o Agencia Tributaria), conocedores por vía telemática de forma inmediata de la presentación del preconcurso corren a iniciar vías de apremio que previamente no habían considerado oportunas, para generarse una posición más ventajosa en el futuro concurso. Por tanto, el positivo efecto protector contra los acreedores, se convierte en la práctica en un grave deterioro de la masa activa y en una pelea por el sálvese quien pueda, que sólo consigue perjudicar al deudor gravemente e impedir una solución negociada con los acreedores.

En segundo lugar, en la mayor parte de los preconcursos no es cierto que el deudor inicie un período de negociación con sus acreedores para obtener un convenio anticipado. La realidad es que el deudor se introduce en un lamentable círculo de amenazas y coacciones del que difícilmente puede salir; de un lado, las conversaciones, cuando existen, se limitan a transmitir a los acreedores que cualquier solución es mejor que la declaración de concurso, con lo cual plantean opciones de pago ignominiosas y que faltan al respeto empresarial debido al acreedor; de otro lado, el acreedor, acostumbrado ya a otros concursos, intenta forzar el cobro por medios que no respetan la par conditio creditorum, y perjudica así un resultado global positivo de la negociación. Eso en cuanto a los acreedores mercantiles habituales (por no denominarles con la calificación jurídica de «ordinarios» que establece la Ley Concursal). Pero si hablamos de los acuerdos de refinanciación con entidades bancarias, ese sí que es un escenario peculiar. Difícilmente encontraremos un operador jurídico menos favorecedor de los acuerdos que las entidades financieras (perdón, sí, la Agencia Tributaria). Negociar con un Banco o con una Caja dentro de un preconcurso, y por supuesto dentro del concurso, es una pura entelequia. Su posición de superioridad económica y su lentitud administrativa impide, en general, cualquier acuerdo de refinanciación, salvo en aquellos casos en los que el pasivo financiero es tan elevado, que las entidades se ven casi obligadas a salir del grave cataclismo con el que se encuentran. Por tanto, no es en absoluto cierto que este período generoso de cuatro meses sirva para el fin con el que ha nacido, y por ello, desgraciadamente el ochenta por ciento de los concursos que se presentan tras acogerse al 5 bis entran sin convenio anticipado, y lo que sí han conseguido es llegar anticipadamente a la liquidación de la empresa, porque el resuello que le queda al deudor es ya mínimo tras el serio esfuerzo llevado a cabo. Y por fin, no debemos olvidar que, en la actualidad, la mayor parte de los preconcursos se plantean exclusivamente por los letrados como una estrategia para ganar tiempo (cuatro meses) porque el deudor no dispone de la ingente documentación precisada para presentar en el Juzgado la declaración de concurso.

Y en tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que en este espacio de tiempo la empresa salga de su situación de insolvencia, debo decir que es prácticamente imposible que ello se produzca en una situación normal de mercado como la actual. En realidad, esta cuestión lo que permite al deudor es no presentar la solicitud de concurso de acreedores si ha alcanzado un acuerdo con éstos o ha conseguido refinanciar su deuda. El antiguo artículo 5.3 no dejaba esta puerta abierta y todo el que se acogía al preconcurso debía, teóricamente, terminar presentando la solicitud de concurso. Lo cierto es que en la práctica algunas empresas lo presentaban y otras no, sin consecuencia alguna por ello, salvo el riesgo de que algún acreedor instase hábilmente el necesario. Con la actual redacción, el deudor, interpretando que ya no se encuentra en situación de insolvencia, está habilitado para no solicitar la declaración de concurso. Pero lo cierto es que rara vez la situación de insolvencia decae y, como hemos dicho, en la mayoría de los casos, se agrava.

Por tanto, y para concluir, el llamado preconcurso no sirve a los fines para los que está previsto pues, a mi juicio, existen graves defectos en su configuración jurídica que imposibilitan su eficacia. Desgraciadamente, es la antesala del concurso porque así está pensado, cuando debería suponer un dique de contención que disminuyese el número de concursos que en la actualidad llegan a los Juzgados, como una especie de mecanismo arbitral con los acreedores, con los que pactar acuerdos pre-procesales fuera de la sede concursal, en la que como todos sabemos, se acaba con la muerte legal de la empresa en la mayoría de los casos.